Funzione e struttura della norma di diritto internazionale privato

L’analisi del primo dei due elementi della tipica struttura della norma di d.i.p. ovvero l’indicazione per categorie dei rapporti che si intendono disciplinare, introduce il tema delle c.d. qualificazioni.

Il problema delle qualificazioni scaturisce dalla difficoltà di individuare la norma applicabile con riferimento alle categorie tecnico-giuridiche che le norme di d.i.p. utilizzano nel descrivere le fattispecie che intendono regolare ( es. obbligazioni, successioni, diritti reali ).

Data la concezione bilaterale della norma di d.i.p. ci si domanda se il significato e la comprensività di tali categorie debbano essere individuati alla luce dell’ordinamento interno, cui appartengono le norme di d.i.p., o alla stregua degli ordinamenti stranieri cui si fa rinvio.

Il problema della qualificazione viene risolto in dottrina in modo diverso. 

La tesi maggiormente seguita è quella della Lex fori (legge nazionale) per la quale le norme di conflitto in quanto norme interne devono essere interpretate sulla base dei canoni ermeneutici propri dell’ordinamento che le comprende alla stregua di ogni altra norma dello stesso sistema.

Appare preferibile poiché le norme del d.i.p. sono norme interne dello Stato, sembra, pertanto, naturale concludere che tali disposizioni debbano essere interpretate in base ai criteri ermeneutici propri dell’ordinamento cui appartengono.

Inoltre è logico supporre che al momento di emanarle anche il legislatore abbia inteso fare riferimento al significato che tali categorie comunemente avevano all'interno del sistema giuridico nazionale in cui operava.

Tale teoria, tuttavia, non risolve il problema della qualificazione di istituti giudici propri di alcuni ordinamenti ma sconosciuti ad altri quali, ad esempio, la bigamia, il trust o il ripudio islamico.

Per superare tali inconvenienti sono stati suggeriti due correttivi:

• In primo luogo è stato chiarito che, allorquando le norme di d.i.p. utilizzano parole come << obbligazioni>>, << fatti illeciti>> ecc…, non intendono fare riferimento agli istituti dell’ordinamento interno così come disciplinati e regolati dalla lex fori, ma a concetti e categorie giuridiche che sono patrimonio comune di moltissimi sistemi normativi, sia pure con sfumature diverse, e che, quindi, vanno interpretati con una certa larghezza ed elasticità;
• In secondo luogo è stato osservato che anche se la teoria della qualificazione secondo la lex fori è sicuramente la più adeguata, è necessario operare delle correzioni per due ordini di ragioni: preliminarmente perché ordinamenti diversi potrebbero qualificare diversamente i medesimi fatti, in secondo luogo perché resta sempre il problema di istituti sconosciuti in uno degli ordinamenti (es. il trust). Al fine di superare i suddetti inconvenienti nasce la teoria della doppia qualificazione per la quale:
• • dopo la prima qualificazione secondo la lex fori e conseguente individuazione del diritto applicabile,
  • si deve procedere ad una seconda qualificazione dell’istituto sulla base della lex causae, ovvero ai principi che appartengono all'ordinamento richiamato, per reinterpretarlo correttamente secondo le categorie proprie dell’ordinamento richiamato appunto. 

La c.d. teoria della doppia qualificazione è stata normatizzata ad opera della L.128/1995 all’art.15, per il quale: il richiamo all'ordinamento straniero non deve essere inteso quale richiamo alla singola norma da applicare, ma all'ordinamento stesso nella sua globalità: leggi, dottrina e giurisprudenza (comprese le norme di d.i.p. sue proprie, che potrebbero rinviare ad un ulteriore ordinamento).

Alla luce di tale patrimonio giuridico si procede ad una nuova interpretazione, ovvero il giudice italiano si comporta esattamente come se fosse il giudice straniero e applica la legge (straniera) secondo i propri criteri di interpretazione e di applicazione nel tempo.

La doppia qualificazione è un principio di maturità giuridica che consente di evitare ogni supremazia o preferenza per le categorie ermeneutiche dell’ordinamento di appartenenza, nel rispetto della parità tra ordinamenti.

Il criterio di collegamento è un elemento tipico della norma di d.i.p..

Tale criterio consente di collegare la fattispecie concreta ad un ordinamento (o più, in via successiva o alternativa) per poterla regolare. Così, i rapporti personali tra coniugi saranno regolati dalla legge dello Stato di cui sono cittadini (legge nazionale), se è la stessa per entrambi ( legge cinese). L’elemento di estraneità (la cittadinanza) diventa il criterio che richiama l’ordinamento, perché lo collega alla fattispecie.

Si tratta, pertanto, di una qualche circostanza ( nazionalità delle parti, luogo ove si sono svolti i fatti) che pone in collegamento la vicenda, rilevante per l’ordinamento nazionale, con uno o più Stati esteri.

Il criterio del collegamento, dunque, indica quell'aspetto del rapporto che il legislatore ritiene determinante ai fini dell’individuazione dell’ordinamento straniero da richiamare.

I più importanti criteri sono:

• la cittadinanza di un soggetto,
• il domicilio, usato nei paesi di common law al posto del precedente,
• la residenza,
• il luogo in cui si trova un bene,
• il luogo in cui è commesso un fatto,
• La volontà delle parti, utilizzato, a determinate condizioni e in particolari ipotesi, quando lo Stato consente alle parti coinvolte negli interessi da regolare di scegliere l’ordinamento che preferiscono.

Una norma di d.i.p. può contenere un solo criterio (es.art. 52), o più criteri contemporaneamente, in tal caso si parla di compresenza o concorso dei criteri di collegamento.

Il concorso di criteri può essere:

• successivo, se c’è un ordine da seguire nel loro utilizzo (es.art. 29), il rapporto tra i diversi criteri indicati nella norma è di sussidiarietà di modo che soltanto quando quello indicato per primo non è, per un qualsiasi motivo, in grado di funzionare, ci si rivolge al secondo e così via;
• alternativo, se è indifferente il ricorso all’uno o all’altro, non viene stabilito tra i diversi criterio di collegamento indicati dalla norma di d.i.p. un rigoroso ordine di preferenza, avvenendo la scelta tra di essi in funzione dei risultati pratici cui essa conduce. Il concorso alternativo è utilizzato soprattutto nella disciplina della forma: il richiamo a più ordinamenti ha lo scopo di conservazione dell’atto, perché è sufficiente che sia stimato valido da uno soltanto degli ordinamenti richiamati. Ad es., per la validità del testamento (trattandosi della validità di un atto irripetibile), i criteri di collegamento richiamano contemporaneamente sette diversi ordinamenti (art. 48);
• Concorso cumulativo, si tratta in realtà di un unico criterio di collegamento che contemporaneamente richiama più ordinamenti (es. doppia cittadinanza).

Il criterio di collegamento non porta sempre all'applicazione di un ordinamento straniero. La norma di d.i.p risponde ad una concezione bilaterale, potendo richiamare tutti gli ordinamenti, compreso quello di appartenenza, rispondendo in tal modo al principio di parità tra tutti gli ordinamenti. È ormai superata, infatti, la concezione unilaterale secondo cui la norma di d.i.p. aveva la funzione di rimandare solo ad un ordinamento diverso da quello di appartenenza (teoria unilaterale estroversa). All'interno di tale concezione c’era anche l’idea che la norma di d.i.p. in realtà non fosse che un limite all'applicazione del diritto in cui era inserita, lasciando spazio ad altri ordinamenti (teoria unilaterale introversa).

Continua: Il funzionamento della norma di diritto internazionale privato.

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