L’art.337ter cod. Civ.,inserito dal d.lgs.154 del 2013 ( Revisione delle disposizioni vigenti in materia di filiazione) afferma il diritto del minore, nell’ambito dei procedimenti di separazione e divorzio, di mantenere un rapporto equilibrato e continuativo con ciascuno dei genitori e di ricevere cura ed educazione da entrambi.
Per tale motivo, prosegue la norma in esame, tutti i provvedimenti che vengono assunti nell’ambito dei giudizi legati alla crisi famigliare devono esclusivamente essere orientati alla tutela dell’interesse morale e materiale della prole e proprio a tal fine il Giudice è tenuto a valutare prioritariamente la possibilità che i figli minori restino affidati a entrambi i genitori e solo in subordine può assumere provvedimenti di contenuto diverso e sempre avuto riguardo al preminente interesse del minore.
Ciò significa che l’affidamento condiviso rappresenta la regola, che può essere derogata solo nell’ipotesi in cui esso non risponda al prioritario interesse del minore.
Il concetto di bigenitorialità
Il principio di bigenitorialità è il principio etico in base al quale un bambino ha un legittimo diritto a mantenere un rapporto stabile con entrambi i genitori, anche se gli stessi siano separati o divorziati purché non sussistano impedimenti che giustificano l'allontanamento di un genitore dal figlio e, quindi, purché la vicinanza del genitore si traduca in un impedimento ad un sano ed armonico sviluppo del minore.
Tale diritto è codificato all'interno nel nostro codice civile all'art.147, rubricato "doveri verso i figli" il quale impone ad ambo i genitori di mantenere, istruire, educare ed assistere moralmente i figli, nel rispetto delle loro capacità, inclinazioni naturali ed aspirazioni. E', pertanto, indubbio che si tratta di un vero e proprio diritto dei figli e dovere dei genitori che non può subire deroghe a causa della fine del rapporto tra i coniugi a meno che, preme ribadirlo, non si traduca in un pregiudizio per la prole.
Si tratta di un diritto che ha assunto una posizione centrale a partire dalla Convenzione sui Diritti del Bambino di New York del 20 novembre 1989 e prendendo sempre più piede si è tradotto in un concetto non più riferito solo alla famiglia unita ma anche alla famiglia separata.
In tal modo il principio di bigenitorialità, in presenza di separazione e di divorzio dei coniugi, si è trasformato nel dovere dell'organo giudicante di preferire l'affido condiviso dei figli anziché quello esclusivo.
Lo stesso legislatore ha stabilito che può derogarsi all'applicazione dell'affido condiviso solo in presenza di situazioni:
- di incapacità genitoriale di uno o di entrambi i genitori
- di conflittualità tra i coniugi tali da alterare e porre in serio pericolo l'equilibrio e lo sviluppo psico-fisico dei figli, e, dunque, tali da pregiudicare il loro interesse ad uno sviluppo armonico.
La responsabilità genitoriale
Un’altra importante novità introdotta dal decreto legislativo su citato riguarda la sostituzione del termine “potestà” con quello di “responsabilità genitoriale” che spetta ad entrambi i genitori e va esercitata di comune accordo nell’interesse dei figli tenendo conto delle loro capacità, inclinazioni naturali ed aspirazioni.
Anche in caso di separazione o divorzio i genitori mantengono la responsabilità genitoriale sui figli e, ciò, sta a significare che essi debbano decidere di comune accordo con riferimento alle questioni di ordinaria e di straordinaria amministrazione attinenti la prole.
Questioni di ordinaria amministrazione
In particolar modo nei giudizi di separazione o divorzio l’organo giudicante può stabilire che i genitori esercitino la responsabilità genitoriale separatamente per quanto attiene alle decisioni di c.d. ordinaria amministrazione, attinenti il normale evolversi della quotidianità dei figli che non incidono su rilevanti aspetti della vita degli stessi, traducendosi, piuttosto in decisioni di mera esecuzione ed attuazione pratica delle scelte di indirizzo già adottate ab origine.
Questioni di straordinaria amministrazione
Mentre, sempre nei giudizi di separazione e divorzio, le decisioni c.d. di straordinaria amministrazione relative all’istruzione, all’educazione, alla salute ed alla scelta della residenza abituale del minore devono essere assunte di comune accordo da entrambi i genitori tenendo conto delle capacità, inclinazioni naturali e delle aspirazioni dei figli, in caso di disaccordo la decisione è rimessa al giudice.
Il genitore monoaffidatario
Il decreto legislativo n.154 del 2013 ha, poi, introdotto una nuova formulazione dell’art. 337 quarter c.c., che ha sostituito l’art. 155 bis c.c., disponendo che il genitore cui sono affidati i figli in via esclusiva, salva diversa disposizione del giudice, ha l’esercizio esclusivo della responsabilità genitoriale su di essi e deve attenersi alle condizioni determinate dal giudice, ma ad ogni modo e salva diversa disposizione, le decisioni di maggiore interesse per la prole devono essere prese da entrambi i genitori.
Il genitore non affidatario ha il diritto ed il dovere di vigilare sull’istruzione ed educazione impartita ai figli dal genitore affidatario, potendo ricorrere al giudice qualora ritenga che siano state assunte decisioni pregiudizievoli al loro interesse.
L'affido "superesclusivo"
Lo stesso art.337quater introduce la possibilità di derogare giudizialmente alla regola generale appena esposta ( “salvo che non sia diversamente stabilito”) prevedendo che al genitore monoaffidatario possa essere rimesso anche l’esercizio in via esclusiva della responsabilità genitoriale con riguardo alle questioni fondamentali ( c.d. straordinaria amministrazione), potendosi, invero, parlare, a titolo meramente descrittivo, di “affido super esclusivo”.
La concentrazione della genitorialità e della responsabilità in capo ad uno solo dei genitori non rappresenta, ovviamente, un provvedimento che incide sulla titolarità in capo ad uno solo dei genitori della responsabilità genitoriale, modificandone solo l’esercizio, in capo al genitore non affidatario residua il diritto e dovere di vigilare sulla salute, sulle condizioni di vita, sulla educazione e sulla istruzione del minore, e, pertanto, può ricorrere al giudice qualora ritenga che siano state assunte decisioni pregiudizievoli al suo interesse.
Avv. Fatima Santina Kochtab
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