La regola dell'affido condiviso non subisce deroghe in caso di trasferimento all'estero di uno dei due ex coniugi

<< L'affidamento condiviso non può ragionevolmente ritenersi precluso dalla oggettiva distanza esistente tra i luoghi di residenza dei genitori, potendo detta distanza incidere soltanto sulla disciplina dei tempi e delle modalità della presenza del minore presso ciascun genitore. >>

La sig.ra G.F. ricorre nei confronti del marito L.V.F.M. avverso il decreto emesso dalla Corte di appello di Roma che disponeva:

• l’affido condiviso del figlio naturale G.;
• attribuiva l’esercizio della responsabilità genitoriale in forma congiunta per le questioni di maggior interesse per la vita del minore ed in forma disgiunta, secondo i tempi di permanenza presso ciascun genitore, per le questioni di ordinaria gestione; 
• confermava il collocamento privilegiato del fanciullo presso la madre, disciplinando le modalità ed i tempi di visita paterni; 
• ammoniva entrambi i genitori a cessare i comportamenti conflittuali pregiudizievoli al minore e di ostacolo al corretto svolgimento delle modalità di affidamento.

Con il primo motivo la ricorrente denuncia la violazione degli artt. 155,316 e 317 c.c. oltre che la nullità del procedimento e l’omessa assunzione di prove. La censura si appunta sull’accertamento compiuto dalla Corte di appello della non ricorrenza di circostanze tali da escludere l’affido condiviso, segnatamente fondata sulla non ricorrenza di profili di inadeguatezza genitoriale in capo al padre, sulla non incidenza della lontananza delle residenze abitative dei due genitori (Roma per la madre e Bruxelles per il padre) e della conflittualità tra gli stessi in quanto temperata proprio dalla lontananza, tale da ridurre significativamente le occasioni di incontro personale.

A parere della ricorrente, la Corte di appello non avrebbe svolto una istruzione probatoria per accertare la capacità genitoriale del padre, pur richiesta, lamentando gravi atteggiamenti paterni tali da integrare la violazione della disciplina dell’affido.

Con il secondo motivo la ricorrente denuncia la violazione e falsa applicazione dell’art. 135 c.p.c., comma 4, e art. 737, nonchè la nullità del procedimento e l’omessa motivazione: sostiene che la Corte territoriale ha riformato la decisione del Tribunale, che aveva disposto l’affido esclusivo senza motivare sull’interesse del minore: a suo parere la Corte territoriale non disponeva di elementi atti a supportare tale decisione dal momento che non era stata compiuta istruzione probatoria in nessun grado, nonostante fosse stata richiesta.

La Cassazione afferma che i motivi su esposti sono in parte infondati ed in parte inammissibili e vanno respinti, motivando come segue.

L’art. 316 c.c., in tema di responsabilità genitoriale, prevede “Entrambi i genitori hanno la responsabilità genitoriale che è esercitata di comune accordo tenendo conto delle capacità, delle inclinazioni naturali e delle aspirazioni del figlio. I genitori di comune accordo stabiliscono la residenza abituale del minore.

In caso di contrasto su questioni di particolare importanza ciascuno dei genitori può ricorrere senza formalità al giudice indicando i provvedimenti che ritiene più idonei.

Il giudice, sentiti i genitori e disposto l’ascolto del figlio minore che abbia compiuto gli anni dodici e anche di età inferiore ove capace di discernimento, suggerisce le determinazioni che ritiene più utili nell’interesse del figlio e dell’unità familiare. Se il contrasto permane il giudice attribuisce il potere di decisione a quello dei genitori che, nel singolo caso, ritiene il più idoneo a curare l’interesse del figlio.

Il genitore che ha riconosciuto il figlio esercita la responsabilità genitoriale su di lui. Se il riconoscimento del figlio, nato fuori del matrimonio, è fatto dai genitori, l’esercizio della responsabilità genitoriale spetta ad entrambi.

Il genitore che non esercita la responsabilità genitoriale vigila sull’istruzione, sull’educazione e sulle condizioni di vita del figlio.”

(Articolo sostituito dalla L. 19 maggio 1975, n. 151, art. 138. Successivamente, il presente articolo è stato così sostituito dal D.Lgs. 28 dicembre 2013, n. 154, art. 39, comma 1, a decorrere dal 7 febbraio 2014 ai sensi di quanto disposto dall’art. 108, comma 1, del medesimo D.Lgs. n. 154 del 2013.)

Come si evince dal ricorso, in primo grado l’affido esclusivo venne disposto in ragione della residenza in Bruxelles del padre, ivi impegnato anche nelle personali attività lavorative, e della conflittualità dei genitori, mentre venne escluso che ricorresse l’inidoneità genitoriale del L.V..

La G., reclamata, nel resistere al reclamo aveva insistito nella applicazione dell’affido esclusivo in ragione della prospettata inidoneità dell’altro genitore ed all’uopo aveva richiesto consulenza tecnica per accertarla, articolando in merito prova testimoniale.

Ciò posto va osservato che la Corte di appello ha motivato in merito all’idoneità genitoriale del L.V., sia rimarcando l’assiduità del padre nel garantire al minore ed a se stesso il godimento dei tempi di visita concessi, pur affrontando il disagio del viaggio, sia richiamando i fondamenti normativi e giurisprudenziali, nazionali ed Europei, in merito alla necessaria effettività del diritto di un genitore e del figlio a mantenere la relazione.

La decisione appare corretta ed allineata ai principi espressi da questa Corte e, pertanto, il ricorso va rigettato.

Invero l’affidamento condiviso è da ritenersi il regime ordinario, anche nel caso in cui i genitori abbiano cessato il rapporto di convivenza, ed il grave conflitto fra gli stessi non è, di per sè solo, idoneo ad escluderlo (Cass. n. 1777 del 08/02/2012); la mera conflittualità infatti non preclude il ricorso al regime preferenziale dell’affidamento condiviso, ove si mantenga nei limiti di un tollerabile disagio per la prole, mentre può assumere connotati ostativi alla relativa applicazione, ove si esprima in forme atte ad alterare e a porre in serio pericolo l’equilibrio e lo sviluppo psico-fisico dei figli, e, dunque, tali da pregiudicare il loro interesse (Cass. n. 5108 del 29/03/2012).

In proposito, va ribadito che “In tema di affidamento dei figli nati fuori del matrimonio, alla regola dell’affidamento condiviso dei figli può derogarsi solo ove la sua applicazione risulti “pregiudizievole per l’interesse del minore”, con la duplice conseguenza che l’eventuale pronuncia di affidamento esclusivo dovrà essere sorretta da una motivazione non solo più in positivo sulla idoneità del genitore affidatario, ma anche in negativo sulla inidoneità educativa ovvero manifesta carenza dell’altro genitore, e che l’affidamento condiviso non può ragionevolmente ritenersi precluso dalla oggettiva distanza esistente tra i luoghi di residenza dei genitori, potendo detta distanza incidere soltanto sulla disciplina dei tempi e delle modalità della presenza del minore presso ciascun genitore.”(Cass. n. 24526 del 02/12/2010).

Nel caso di specie, la Corte di appello, pur avendo riscontrato un’elevata conflittualità, tanto da concludere il provvedimento con un’ammonizione rivolta ad entrambi i genitori, ha tuttavia considerato che la stessa nei fatti era stemperata dalla lontananza delle parti in causa, di guisa che non assumeva una connotazione ostativa all’affido condiviso.

A ciò ha aggiunto la riscontrata assiduità del padre, non collocatario e residente all’estero, nell’esercizio del diritto di visita, sicuramente idonea non solo ad escludere un suo inadempimento, ma, al contrario, a comprovare la capacità ad affrontare quelle maggiori responsabilità che l’affido condiviso comporta anche a carico del genitore con il quale il figlio non coabiti stabilmente (Cass. n. 977 del 17/01/2017).

La statuizione impugnata risulta essere pertanto frutto della doverosa valutazione sia della idoneità genitoriale che dell’interesse del minore, secondo i criteri ricordati, e la censura risulta inammissibile perché involge essenzialmente questioni di merito (l’impiego di un autista, la frequentazione dei parenti del ramo familiare paterno, la mancata adesione alle proposte di attività da svolgere tutti insieme, qualche possibile problema di salute) che, lungi dall’introdurre fatti decisivi che non sarebbero stati valutati, inammissibilmente sollecita un’adesione alla negativa valutazione che degli stessi ha compiuto la madre ed alle critiche da questa rivolte alle modalità con cui il padre gestisce i tempi di frequentazione del figlio a sua disposizione e, soprattutto, ai rapporti interpersonali tra i due genitori; anche la richiesta di consulenza tecnica non appare essere stata accompagnata dall’illustrazione di concrete esigenze.

In tema di affidamento dei figli nati fuori del matrimonio, alla regola dell'affidamento condiviso dei figli può derogarsi solo ove la sua applicazione risulti "pregiudizievole per l'interesse del minore", con la duplice conseguenza che l'eventuale pronuncia di affidamento esclusivo dovrà essere sorretta da una motivazione non più solo in positivo sulla idoneità del genitore affidatario, ma anche in negativo sulla inidoneità educativa ovvero manifesta carenza dell'altro genitore, e che l'affidamento condiviso non può ragionevolmente ritenersi precluso dalla oggettiva distanza esistente tra i luoghi di residenza dei genitori, potendo detta distanza incidere soltanto sulla disciplina dei tempi e delle modalità della presenza del minore presso ciascun genitore.

Avv. Fatima Santina Kochtab